Il Ministro della Giustizia Angelino Alfano, impegnato come il suo governo a sottrarre al Parlamento la funzione legislativa, ha approntato un nuovo disegno di legge, questa volta sulla riforma del processo penale. Tuttavia il suo ddl non trova il placet del Csm anzi, la stroncatura arrivata dalla VI Commissione è netta: il disegno di legge violerebbe almeno quattro principi costituzionali, a cominciare da quello sull'obbligatorietà dell'azione penale, e avrà effetti «devastanti» sull'«efficacia» delle indagini. Inoltre, «rafforzando la dipendenza della polizia giudiziaria dal potere esecutivo» e al tempo stesso «estromettendo il pm dalle indagini», potrebbe permettere al governo di controllare o quanto meno di condizionare l'azione penale.
A tal proposito come appassionato di diritto e di filosofia non posso esimermi dal far notare alcune cose estremamente interessanti.
La separazione (o divisione) dei poteri è uno dei principi fondamentali dello Stato di diritto. Consiste nell’individuazione di tre funzioni pubbliche (legislazione, amministrazione e giurisdizione) e nell’attribuzione delle stesse a tre organi dello Stato secondo la seguente ripartizione:
potere legislativo – Parlamento
potere esecutivo – Governo
potere giudiziario – Magistratura
Dal punto di vista storico va detto che l’idea che la divisione del potere sovrano tra più soggetti sia un modo efficace per prevenire abusi è molto antica nella cultura occidentale: nella riflessione filosofica sulle forme di governo della Grecia classica si argomenta la validità del cosiddetto “governo misto” che era visto come antidoto alla possibile degenerazione delle forme di governo “pure” nelle quali tutto il potere è concentrato in un unico soggetto. Già Platone ne La Repubblica sottolineava la necessità di indipendenza del giudice dal potere politico. Aristotele nella sua opera Politica delineò una forma di governo misto da lui denominata politìa, nella quale confluivano i caratteri delle tre forme semplici da lui teorizzate (monarchia, aristocrazia, democrazia) distinguendo, inoltre, i tre momenti nell'attività dello stato: deliberativo, esecutivo e giudiziario.
Henry de Bracton, nel XIII secolo, introdusse la distinzione tra gubernaculum e iurisdictio: il primo è il momento "politico" dell'attività dello Stato, nel quale vengono fatte le scelte di governo, svincolate dal diritto; il secondo è, invece, il momento "giuridico", nel quale vengono prodotte ed applicate le norme giuridiche, con decisioni vincolate al diritto (De legibus et consuetudinibus Algliæ).
Anche John Locke nei Due Trattati sul Governo del 1690 teorizza la separazione dei poteri che comincia ad assumere una fisionomia più moderna e simile a quella attuale.
Tuttavia la moderna teoria della separazione dei poteri viene tradizionalmente associata al nome di Montesquieu. Il filosofo francese, nello Spirito delle leggi, pubblicato nel 1748, fonda la sua teoria sull'idea che "Chiunque abbia potere è portato ad abusarne; egli arriva sin dove non trova limiti [...]. Perché non si possa abusare del potere occorre che [...] il potere arresti il potere". Individua, inoltre, tre poteri (intesi come funzioni) dello stato - legislativo, esecutivo e giudiziario - così descritti: "In base al primo di questi poteri, il principe o il magistrato fa delle leggi per sempre o per qualche tempo, e corregge o abroga quelle esistenti. In base al secondo, fa la pace o la guerra, invia o riceve delle ambascerie, stabilisce la sicurezza, previene le invasioni. In base al terzo, punisce i delitti o giudica le liti dei privati".
Partendo da questi presupposti e prendendo a modello la costituzione inglese dell'epoca, Montesquieu elabora un modello di stato in cui il potere legislativo "verrà affidato e al corpo dei nobili e al corpo che sarà scelto per rappresentare il popolo", mentre il potere esecutivo "deve essere nelle mani d'un monarca perché questa parte del governo, che ha bisogno quasi sempre d'una azione istantanea, è amministrata meglio da uno che da parecchi". Resta il potere giudiziario che Montesquieu considera "in qualche senso nullo" (espressione che farebbe riferimento alla sua neutralità) e che ritiene debba essere affidato a giudici tratti temporaneamente dal popolo.
Nel modello di Montesquieu il potere legislativo e quello esecutivo si condizionano e si limitano a vicenda, infatti: "Il potere esecutivo [...] deve prender parte alla legislazione con la sua facoltà d'impedire di spogliarsi delle sue prerogative. Ma se il potere legislativo prende parte all'esecuzione, il potere esecutivo sarà ugualmente perduto. Se il monarca prendesse parte alla legislazione con la facoltà di statuire, non vi sarebbe più libertà. Ma siccome è necessario che abbia parte nella legislazione per difendersi, bisogna che vi partecipi con la sua facoltà d'impedire. [...] Ecco dunque la costituzione fondamentale del governo di cui stiamo parlando. Il corpo legislativo essendo composto di due parti, l'una terrà legata l'altra con la mutua facoltà d'impedire. Tutte e due saranno vincolate dal potere esecutivo, che lo sarà a sua volta da quello legislativo. Questi tre poteri dovrebbero rimanere in stato di riposo, o di inazione. Ma siccome, per il necessario movimento delle cose, sono costretti ad andare avanti, saranno costretti ad andare avanti di concerto." Quanto al potere giudiziario, deve essere sottoposto solo alla legge, di cui deve attuare alla lettera i contenuti (deve essere la "bouche de la lois", "la bocca della legge").
Nel complesso cosa possiamo dire al Ministro Alfano? Congratulazioni, ha fatto un salto indietro di circa 2500 anni!